Tay y como establecen los arts. 81 y 86 CC se encuentran legitimados para pedir la separación o el divorcio cualquiera de los cónyuges, de forma individual, uno con el consentimiento del otro o conjuntamente.
A diferencia de la nulidad, el Ministerio Fiscal no está legitimado para solicitar la separación o el divorcio, y tampoco lo están otras personas que pudieran tener interés en ello.
En cuanto a los incapaces, tal y como se establece por el TC en sentencia de 18.12.2000la legitimación del tutor del incapaz para solicitar la separación o el divorcio, así como las medidas cautelares y definitivas que regulen la situación familiar, aunque se trate de derechos personalísimos, concretándose que ello reside en el derecho a la tutela judicial efectiva y a la igualdad entre los cónyuges.
La separación matrimonial y la acción judicial, que constituye el medio para obtenerla, vienen a satisfacer un interés legítimo de defensa de los cónyuges frente a la situación de convivencia matrimonial. Ha de entenderse que habiendo desaparecido las causas de separación (el Art. 82 CC ha que- dado sin contenido por la reforma operada en el Código Civil por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio) basta con que la situación de convivencia matrimonial les resulte prejudicial a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la acción de separación matrimonial una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio.
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Dichos intereses y perjuicio posibles pueden darse en los incapacitados casados, si quedasen por su desvalimiento bajo una sumisión absoluta a su cónyuge capaz. El único medio de defensa jurídica del incapaz, cuando su cónyuge no consiente la separación, es precisamente el ejercicio de tal acción.
En esas circunstancias, entiende el Tribunal Constituciónal que la negativa de la legitimación del tutor para el ejercicio de la acción de separación matrimonial del incapaz determina el cierre del acceso del interés legítimo de éste a la tutela judicial, si se advierte que, privado el incapacitado con carácter general del posible ejercicio de acciones, dado lo que establecía el art. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 el ejercicio de la separación sólo puede verificarse por medio de su tutor; con lo que, si a éste se le niega la legitimación para ello, dicho cierre absoluto es su ineludible consecuencia. Produciendo la violación del derecho de tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 CE . Consultas
Desde la vertiente de la igualdad, en relación con el cónyuge capaz, la imposibilidad del ejercicio de la acción de separación o divorcio por parte del cónyuge incapaz, da lugar a una inaceptable situación de desigualdad de los esposos en la defensa de sus intereses patrimoniales, ya que no responde a ningún fundamento objetivo y razonable que pueda justificar una diferencia de trato de tal naturaleza, máxime si se atiende a los mandatos que se derivan del art. 49 CE en cuanto al tratamiento de los incapaces y del apartado 1 del art. 32 CE en cuanto a la posición de igualdad de ambos cónyuges en el matrimonio; por lo que resulta vulnerado el art. 14 CE . En esta línea, la Sentencia de AP Álava de 5 de junio de 2008, considera que se vulneraría el principio de igualdad si uno de los cónyuges pudiera solicitar el divorcio en cualquier momento y el incapaz no pudiera hacerlo a través de sus tutores, de manera que los tutores están legitimados para ejercitar la acción de divorcio y para obtener una resolución acorde a sus pretensiones siempre que concurran los requisitos exigidos por el legislador. Sirva también la Sentencia de AP Tenerife de 20 de abril de 2009.
Esta doctrina del Tribunal Constitucional es radicalmente opuesta a la expresada en la Sentencia del TS de 27 de febrero de 1999, pues entiende que, a pesar de la generalidad de la representación que atribuye el art. 267 CC al tutor, hay actos que éste no puede realizar, entendiendo excluidos de su ámbito aquellos negocios jurídicos de derecho de familia dado su carácter personalísimo, sobre todo aquellos que implican un cambio en el estado civil de las personas -como es el caso de las acciones de separación matrimonial o divorcio-.
Algún otro especialista entiende que la sentencia del Tribunal Constitucional deja abierto el importante tema de precisar su alcance de cara a otros supuestos que no coincidan exactamente con el resuelto por el Tribunal Constitucional. Por otra parte, afirma que no resulta claro que la misma doctrina pueda aplicarse al supuesto de la acción de divorcio ya que, a diferencia de la acción separatoria, la de divorcio significa la ruptura de un vínculo matrimonial, lo que dificulta aceptar que el tutor pueda rescindirlo, cuando parece claro que no puede contraer matrimonio en representación del incapaz.