El plazo en cuestión, al no hacerse en la norma procesal especificación alguna, comienza a correr desde el día siguiente a la notificación del Auto y ha de computarse por días hábiles, según el art. 133 LEC , sin que sea prorrogable según el art. 134 LEC .
No se trata, pues, de que las medidas subsistan sólo esos treinta días, como frecuentemente se dice. La presentación de la demanda de nulidad, separación o divorcio actúa como condición de subsistencia de las medidas de modo que, si la demanda en cuestión no se presenta en el plazo indicado, en ese caso las medidas sí dejan de tener efecto. Pero, presentada la demanda, queda cumplida la conditio iuris establecida para su subsistencia de modo que su vigencia puede prolongarse indefinidamente hasta que sean sustituidas por la sentencia que ponga fin al procedimiento matrimonial. Más aún: el propósito del legislador es que, si se han adoptado medidas previas, sólo excepcionalmente puedan ser modificadas o sustituidas por otras antes de la sentencia de fondo.
Por otra parte, se ha de tener en cuenta que la eficacia, vigencia y consiguiente fuerza ejecutiva de esas medidas, también queda sin efecto en cuanto se dicten medidas definitivas en la sentencia que recaiga en el procedimiento de separación, nulidad o divorcio, que resultarán ejecutivas pese a que se interponga recurso de apelación. Las medidas provisionales previas pueden ser sustituidas por otras si el Juzgado hace uso de la facultad que le confiere el art. 772.2 LEC y decide modificarlas o completarlas. En todo caso, como se dice, serán sustituidas por las que determine la Sentencia estimatoria de nulidad, separación o divorcio.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el art. 774.5 LEC determina que "los recursos que, conforme a la Ley, se interpongan contra la Sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta". Así pues, ya no puede darse la anómala situación de que, si se interponía un recurso de apelación contra la sentencia matrimonial que hubiera decretado unas medidas definitivas diferentes a las adoptadas con carácter provisional, prevalecieran éstas sobre aquéllas durante la sustanciación del recurso admitido en ambos efectos.
En este sentido, el Auto de AP Madrid de 10 de abril de 2003, estimando en parte el recurso de apelación deducido por la demandante, revoca el auto dictado por el juzgado de primera instancia, en el sentido de acordar la procedencia de la ejecución solicitada del auto de medidas provisionales, por más que en la sentencia de separación no se fije medida alguna, pues las adoptadas provisionalmente mantienen su vigencia hasta la fecha de la resolución definitiva que ponga fin al proceso.
Por consiguiente, realmente se considera que el Juzgado ha incurrido en un flagrante error pues ha despachado, y lo que es peor, ordenado proseguir la ejecución por un título judicial que ya carecía de eficacia, operando el instituto de la caducidad indicado ope legis, sin necesidad alguna de que el Juzgado la declare. Por tanto, ese Auto nunca podía resultar ejecutivo, constituyendo ello un defecto de forma, un defecto procesal que hubiera determinado la propia inadmisión de la demanda ejecutiva en base a lo dispuesto en el art. 552 LEC .
