La mayoría de la doctrina lo considera improcedente por cuanto que de la literalidad del art. 91 del Código Civil se desprende que tan sólo se permite al juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda que tenga la consideración de “familiar”, siguiendo para ello los criterios que marca la norma anteriormente indicada (art. 96), respuesta que viene a ser reproducida en el art. 774 LEC
En consecuencia, de ello cabe concluir que el uso de segundas viviendas no puede ser objeto de pronunciamiento judicial en el curso de un procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo, por lo que en definitiva:
1º. La regla general a seguir ha de ser que el órgano judicial al adoptar las medidas definitivas en el curso de un proceso matrimonial, salvo que exista acuerdo entre los cónyuges acerca del uso y disfrute de una determinada vivienda que no sea la familiar, se pronuncie exclusivamente sobre la vivienda familiar siguiendo para ello las pautas marcadas por el art. 96 CC, y esta conclusión queda avalada por Sentencia del TS de 9 de mayo de 2012 en atención a que:
a) La atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico matrimonial que rija las relaciones entre los cónyuges;
b) La sentencia que decrete el divorcio o la separación declara la disolución del régimen, de manera que puede declarar también su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del art. 806 y ss LEC, en defecto de acuerdo previo; y
c) Cuando los cónyuges se rijan por un régimen de separación de bienes, no se producen problemas de atribución de bienes, porque los patrimonios están claramente fijados. Por ello, el juez no tiene competencia para atribuir el uso de bienes distintos de aquellos que constituyen la vivienda familiar, añadiendo, a mayor abundamiento, que el art. 103.4 CC permite en medidas provisionales que pueden convertirse en medidas en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas, regla ésta que no es aplicable al régimen de separación de bienes.
2º. No obstante lo anterior, como bien se sabe, siempre en la adopción de medidas en los procesos matrimoniales ha de estarse a la prevalente regla del interés superior del menor y, en su consecuencia, habrá de estarse al caso en concreto, por cuanto que el propio TS en su Sentencia de 10 de octubre de 2011 sienta como doctrina que el juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés del menor y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos.
Consulta sobre esta u otras cuestiones relacionadas con el Derecho de Familia con nuestros Abogados.
