La separación física de los progenitores supone la necesidad de afrontar una serie importante de cuestiones a resolver en un contexto emocional generalmente difícil de gestionar, como qué hacer con el domicilio conyugal, con los bienes, pero sobre todo y lo más importante, ¿qué ocurre con los hijos? Cuestión trascendental, pues los niños no son propiedad ni de su padre ni de su madre, no siendo bienes partibles.
Los hijos siguen teniendo a sus padres, separados o divorciados, no convirtiéndose por el hecho de su ruptura en niños huérfanos. La decisión, por tanto, sobre el régimen de estancias con cada uno de los progenitores o, en su caso, con cuál progenitor van a convivir con más habitualidad, asumiendo su cuidado, educación de forma más regular y frecuente, ha de ser consecuencia de la comprensión de lo que se ha de entender por paternidad o maternidad responsables, que, desde luego, se han de considerar como algo más que un mero hecho biológico.
La separación física de los progenitores supone la necesidad de afrontar una serie importante de cuestiones a resolver en un contexto emocional generalmente difícil de gestionar, como qué hacer con el domicilio conyugal, con los bienes, pero sobre todo y lo más importante, ¿qué ocurre con los hijos? Cuestión trascendental, pues los niños no son propiedad ni de su padre ni de su madre, no siendo bienes partibles.
Los hijos siguen teniendo a sus padres, separados o divorciados, no convirtiéndose por el hecho de su ruptura en niños huérfanos. La decisión, por tanto, sobre el régimen de estancias con cada uno de los progenitores o, en su caso, con cuál progenitor van a convivir con más habitualidad, asumiendo su cuidado, educación de forma más regular y frecuente, ha de ser consecuencia de la comprensión de lo que se ha de entender por paternidad o maternidad responsables, que, desde luego, se han de considerar como algo más que un mero hecho biológico.
Constituyen un hecho cultural que acaece en un proceso de construcción y definición social. Ambas realidades se construyen en el entramado de las relaciones humanas. La propiedad más importante del ser humano es su capacidad de formar y mantener relaciones, sin las cuales no se puede dar la sobrevivencia y el aprendizaje. Dentro del círculo interno de las relaciones íntimas, personales, quedamos vinculados o adheridos unos a otros. En estos cúmulos de relaciones se construyen esas realidades: paternidad, maternidad y vinculaciones.
Cuando los progenitores no se ponen de acuerdo (en convenio regulador o en el transcurso del procedimiento) respecto a que sea uno de ellos o ambos conjuntamente quien ejercite la guarda y custodia de sus hijos, el Juez, salvo en el supuesto excepcional contemplado en el art. 92.8 CC, deberá decidir cuál de los dos progenitores se encuentra más capacitado para ejercerla.
Concepto de guarda y custodia compartida
La guarda y custodia compartida es aquélla en la que ambos progenitores se encargan de forma conjunta, periódica o rotatoria del cuidado, atención y educación de los hijos. Por tanto, supone la distribución de las funciones y responsabilidades parentales que ambos progenitores separados asumen sobre sus hijos, bien rotando en el ejercicio de esas funciones y responsabilidad (cuidado y atención directa), bien alternándose según su disponibilidad y en interés del menor.
Esa alternancia o rotación puede realizarse y llevarse a efecto de múltiples maneras, siempre procurando que se desarrolle en interés de los hijos, y así puede distribuirse el tiempo de convivencia por meses, cursos escolares, en atención al horario y calendario laboral de los progenitores, o semanalmente, principalmente. Formularios
La custodia compartida no es otra cosa que aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, tras la crisis de la relación de pareja, en la que ambos progenitores están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos (Sentencias de AP Barcelona de 28 de septiembre de 2012 y de 13 de septiembre de 2011 y del Juzgado de Familia nº 3 de Granollers de 8 de octubre de 2009).
La Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, funda la institución de la guarda y custodia compartida, en primer lugar, en la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad. Late la idea de ampliar las opciones y las posibilidades de organizar el ejercicio de los derechos tuitivos, y de alguna forma se profundiza en la idea de la autoorganización, de la autonomía de la voluntad como principio regulador de la relación familiar en situaciones de crisis de la misma. Si bien, manteniendo siempre el necesario control judicial, que se intensifica exigiendo un mayor número de trámites y requisitos frente a una institución a la que se promueve, pero que el legislador contempla con cierta cautela o prudencia.
En la citada Exposición de Motivos se baraja una segunda idea en torno a la necesidad de que no haya trabas o dificultades a la relación de cada progenitor con sus hijos, y que sólo pueden plantearse cuando haya motivos relevantes. Se parte así del entendimiento de que, en principio, es conveniente para el proceso educativo del menor la relación y contacto con los padres.
Por último, se maneja en la introducción la idea de que la separación y el divorcio no deben ser un obstáculo para que todos los miembros de la familia mantengan una situación de comunicación y diálogo, que es especialmente necesaria para los que están en trance de formarse y de desarrollar su personalidad.
La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores. Así lo manifiesta la Sentencia del TS de 27 de septiembre de 2011, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor (Sentencia de AP Lleida de 28 de diciembre de 2012). Este principio de igualdad, en cambio, si se cita expresamente en las legislaciones de las comunidades autónomas que en uso de sus competencia autonómicas han regulado al respecto, especialmente en Aragón (arts. 75-84 CDFA) y Navarra (Ley Foral 3/2011 , de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres).
Antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2005 , de 8 de julio, la llamada por parte de la doctrina "guarda y custodia compartida, conjunta o alternativa" carecía de regulación en nuestro derecho positivo. No obstante, podía acordarse al amparo de la amplia fórmula normativa del art. 92.2 CC : "las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos".
Sin embargo, lo cierto es que en la praxis judicial ha sido excepcional su adopción, por considerar que la experiencia se había encargado de demostrar que esta especial modalidad de guarda supone una alteración sustancial de los hábitos de conducta del niño (por el periódico cambio de domicilio), provocando una inseguridad e inestabilidad en el mismo.
La institución se regula por primera vez en nuestro derecho en el art. 92 CC. En el art. 92.5 CC se dice que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
En primer lugar, ha de señalarse que el legislador no define la institución que ahora regula. Se refiere a ella como ejercicio compartido de la guarda y custodia y como guarda conjunta, pero sin indicación de contenidos y de posibles variantes o modalidades. Al igual que lo otros conceptos utilizados de guarda, custodia y cuidado de los arts. 90.a) y 92.2 CC, se trata de un concepto jurídico indeterminado que responde a los principios de flexibilidad de la fórmula escogida y de acomodación al caso concreto en interés del menor.
Por tanto, cabe la llamada custodia conjunta del derecho italiano en la que el menor puede estar viviendo indistintamente con uno u otro progenitor asumiendo ambos conjuntamente facultades hasta en las cuestiones más minuciosas de la vida diaria. Asimismo, puede acordarse la llamada custodia alterna (residencia alternativa del derecho francés) en la que la guarda del menor se determina por periodos temporales prefijados con cada uno de los progenitores y en los que la primacía para dirigir el proceso educativo corresponde al progenitor custodio.
Ventajas de la custodia compartida
Como exponía la Sentencia de AP Barcelona de 20 de febrero de 2007, seguida, entre otras muchas, por las Sentencias de AP Barcelona de 23 de diciembre de 2009, de AP Alicante de 16 de febrero de 2012, de AP Baleares de 16 de junio de 2009, de AP Sta. Cruz Tenerife de 21 de mayo de 2012, entre otras, con respecto a las ventajas de la custodia compartida desde la perspectiva de los menores, se puede señalar:
1ª.- Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja. Es el modelo de convivencia que más se acerca a los vínculos de apego de los hijos durante la relación familiar (Sentencias de AP Castellón de 25 de mayo de 2011 y del TSJ Aragón de 15 de diciembre de 2011).
2ª.- Se evitan determinados sentimientos negativos, interferencias parentales, en los menores: miedo al abandono, conflictos de lealtad, sentimiento de negación y suplantación.
3ª.- Se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los progenitores que permite una mayor aceptación de la nueva situación de ruptura y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de padre o madre frete a os hijos. Se evita que se materialice Síndrome de Alienación Parental.
En cuanto a las ventajas que proporciona desde la perspectiva de los progenitores, cabe hacer mención a que:
1ª.- Se les garantiza la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crianza de los hijos.
2ª.- Se evita el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.
3ª.- Se consigue una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.
4ª.- No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.
5ª.- Hay una equiparación de tiempo libre en ambos progenitores tanto para su vida personal como profesional.
6ª.- Se evitan dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues muchas veces el sentimiento de vacío, dolor y soledad que produce una separaciones se tiende a suplir con la compañía del hijo que se convierte en la única razón de vivir, convirtiendo una relación y vinculación positiva y saludable en otra de tipo enfermizo y patológico.
7ª.- Los padres han de cooperar, por lo que se favorecen la adopción de acuerdos, lo que se convierte, asimismo, en un modelo educativo de conducta para el menor.
8ª.- Desaparecen problemas relacionadas con privilegio vinculados a la atribución de la guarda y custodia: Atribución exclusiva del uso y disfrute de la vivienda familiar, régimen visitas fijación de pensiones alimenticias.
Modalidades de custodia compartida
La falta de normativa que establezca porcentajes o distribuciones temporales de estancias de los hijos con uno u otro progenitor ofrece un marco flexible donde pueden tener cabida las más variadas posibilidades, en atención a cada caso concreto, que opera en favor de las posibilidades de negociación por parte de los cónyuges para alcanzar acuerdos, como a la capacidad de decisión del juzgador en atención a la ponderación de cada caso concreto, en los que la edad del menor, la disciplina horaria de unos y otros condicionada por los horarios escolares, laborales, tiempos de desplazamiento y un largo etcétera, y los apoyos familiares cobran gran trascendencia.
Aunque el resultado práctico arroja tantas modalidades como las infinitas circunstancias familiares posibles, se aprecia como más habituales las de alternancia con uno y otro progenitor en periodos semanales, quincenales, mensuales o por año escolar, o bien un sistema que, aun denominado formalmente de custodia compartida, en la práctica es lo que tradicionalmente se ha venido en llamar "guarda y custodia a favor de uno de los cónyuges con reconocimiento de un amplio régimen de visitas para el progenitor no custodio", pero que en la práctica evita la calificación de progenitor "custodio" versus progenitor "visitante" que por sí mismo genera rechazo y desconfianza y, por ende, fuente de controversias entre las partes.
Tanto en una como en otra, el régimen de custodia conjunta puede ejercerse en un único domicilio familiar al que se trasladan uno y otro progenitor sucesivamente, o en dos viviendas separadas siendo los menores los que se trasladan al domicilio de sus padres.
En cuanto a los periodos temporales citados, cabe un sistema de alternancia por tiempo inferior a la semana o incluso diario, siendo factibles otras alternancias semanales, quincenales, mensuales o por curso escolar (Sentencia del Juzgado de Familia nº 3 de Granollers, de 8 de octubre de 2009). En este sentido, la Sentencia del Juzgado de Familia nº 7 de Sevilla, de 8 de abril de 2011, pese a la petición de periodos semanales de una parte (la otra parte solicitaba la guarda y custodia para sí) estimó más adecuado un régimen trimestral, coincidente con cada evaluación escolar de los niños. Consultas
La permanencia "en el nido" (como se ha dado a llamar) por parte de los menores, con alternancia en el mismo del progenitor durante el periodo pactado o fijado para ejercer "su periodo de guarda y custodia", arroja incuestionables problemas en la práctica, tanto de tipo económico (supone la existencia de tres viviendas, una para los menores y otra para cada uno de los progenitores), como por conflictos en su desarrollo práctico, así como condicionantes de tipo emocional que suelen suponer compartir las partes que en su día fueron pareja de manera alterna un espacio físico que por definición pertenece a la esfera de la intimidad, como señalan las Sentencias de AP Barcelona de 4 de julio de 2012 y de AP Madrid de 15 de julio de 2011.
La existencia de dos "nidos", esto es, la existencia de dos viviendas familiares donde los menores se trasladan a una u otra en función de los periodos de convivencia establecidos con cada progenitor, vendrá dada por la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores -el más necesitado de protección en atención a las circunstancias a considerar- como por la disponibilidad de otras viviendas privativas, segundas residencias, etc. En tal caso, dicho progenitor más necesitado de protección permanecerá habitando dicha vivienda en compañía de los menores y a solas en los periodos en los que éstos están bajo la guarda del otro progenitor, quien deberá haberse procurado su propia vivienda. Véase al respecto las Sentencias de AP Barcelona de 27 de enero de 2010, de AP Girona de 30 de Septiembre de 2010 y de AP Valencia de 2 de julio de 2012, entre otras.
También cabe la posibilidad de haber procedido a la venta y liquidación de la que fuera vivienda familiar hasta la quiebra conyugal, de tal forma que cada uno de los progenitores adquiere una nueva vivienda para su propia morada y desarrollar los períodos de convivencia con los menores, pasando a tener la familia dos nuevas viviendas.
Señalar en este punto que la Instrucción 1/2006, de 7 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre la guarda y custodia compartida y el empadronamiento de los hijos menores, establece que los hijos menores han de ser empadronados en un solo domicilio, también en los supuestos de guarda y custodia compartida, señalando que deberá ser el del progenitores con el que más tiempo esté el menor en cómputo anual, debiendo acudir al mutuo acuerdo en el improbable caso de paridad absoluta en tiempos, con la colaboración del Fiscal en el concierto del acuerdo.
Contribución a los gastos de los menores en caso de custodia compartida
El sistema de guarda y custodia compartida supone un marco bien diferente a la hora de determinar la aportación económica de cada progenitor con la que afrontar los gastos inherentes a la crianza de los menores y la gestión y la administración de los mismos, respecto al tradicional sistema de guarda y custodia exclusiva con fijación de pensión alimenticia al progenitor "visitante".
También aquí se pueden encontrar gran variedad de modalidades en atención a las circunstancias concurrentes, incluida la determinación del "nido", si bien el sistema más seguido, especialmente cuando los tiempos de convivencia son más o menos equitativos y el nivel económico de los progenitores también es similar, es no fijar pensión alimenticia a favor de ninguno de los progenitores ya que durante sus períodos de convivencia asumen los correspondientes gastos de carácter ordinario que la convivencia acarrean, repartiéndose por mitad otros gastos y los gastos extraordinarios, como es el caso de las Sentencias de AP Valencia de 5 de septiembre de 2012 y de AP Sta. Cruz de Tenerife de 2 de marzo de 2012.
Ahora bien, la disparidad entre los medios económicos o la posición social de uno u otro cónyuge hacen que este sistema pueda ser tachado de injusto y fuertemente controvertido, optándose generalmente por el tradicional sistema de fijación de pensión alimenticia como si del sistema de guarda y custodia en exclusiva se tratara. Como afirma la citada Sentencia de AP Sta. Cruz de Tenerife de 2 de marzo de 2012 "procede fijar una pensión alimenticia cuando es preciso compensar las diferencias patrimoniales que pudieran existir entre los obligados a abonarla".
Otra solución sería sufragar cualquier tipo de gasto con una aportación de cada cónyuge en atención a sus ingresos, como entiende la Sentencia de AP Cádiz de 3 de octubre de 2012.